当事人可否约定主合同无效，担保合同仍然有效？

一、问题的提出

我国担保法第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。长期以来，无论在理论界还是司法实务界都认为我国的担保法律制度在本质上是从属性担保制度，在通常情况下，如果主合同无效，则担保合同无效。但是，在日常经济活动中，合同双方经常在担保合同中约定效力性独立条款。笔者发现，担保合同中约定的效力性独立条款一般存在两种形式，一是直接在合同中明确约定“担保合同效力独立于主合同，主合同无效，担保合同依然有效”；二是直接约定无效后的责任承担，例如“若主合同被认定无效，担保人仍应对债务人主合同被认定为无效而对债权人应承担的赔偿责任承担担保责任”。

本文将从主合同无效状态下，担保合同效力的角度出发，对合同中约定的上述两种“效力独立性条款”的效力进行阐述。

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二、关于约定“担保合同效力独立于主合同”法律规定及司法实践

（一）相关法律规定

担保行为的从属性与附属性均为各国法律、国际规则等认可并接受，也即一般情况下，主合同无效将导致担保合同无效。但多种“独立担保”方式的出现在一定程度上对传统的担保制度形成了较大冲击。我国《担保法》、《物权法》等相关法律法规，就不同担保方式中采用的独立担保规定并不一致，具体如下：

1.《担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

2.《物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

在《物权法》出台前，通常认为，根据《担保法》第五条第一款的规定，如果双方在担保合同中明确约定担保合同独立有效的，则担保合同不因主合同的无效而无效。在《物权法》生效后，抵押合同、质押合同、留置合同等设定担保物权的合同中有关“效力独立于主合同”的约定将因违反《物权法》第一百七十二条的规定而存在效力瑕疵。《担保法》允许合同双方依据约定设立“担保合同效力独立于主合同”的独立担保形式，但《物权法》仅承认依据“法律规定”成立的“独立担保”。

在目前我国的法律制度下，担保的方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金等方式，根据《物权法》的规定，担保物权包括抵押权、质押权和留置权。因此，《物权法》第一百七十二条的规定仅限于担保物权设立的担保合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。我们认为，《物权法》并不调整保证合同、定金合同关系，当事人仍然可以按照《担保法》第五条的规定，通过意思自治的方式约定保证合同独立于主合同。

（二）实践中对保证合同中直接约定“合同效力独立于主合同”的效力认定仍存在争议

虽然相关法律规定从法律上为设立担保物权以外（保证合同和定金合同）的“独立担保”在我国的适用提供了空间。但通过进一步检索案例发现，在实践过程中，对于合同中约定“保证合同效力独立于主合同”效力认定仍存在着分歧。

1．支持约定有效的案例

（1）赵洪洁诉华信天下（北京）国际担保有限公司保证合同纠纷一案，案号：2015年丰民（商）初字第17515号，审理法院：北京市丰台区人民法院

北京市丰台区人民法院认为：本案系保证合同纠纷，原告和被告构成保证合同关系，其主合同系原告与北京迈源公司签订的《会员会籍权益承购合同》，涉及刑事犯罪。根据我国担保法第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定以及《保证担保合同》关于“本合同的效力独立于被保证的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力”之约定，主合同与担保合同效力可以相互独立；而参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释之精神，非法吸收公众存款罪对应的单个民事合同也并不当然无效。本院综合考虑全案情况，对本案主要涉及的保证合同的效力不予否定。

（2）福建省中科智担保投资有限公司、刘育红与福建省中科智担保投资有限公司、刘育红等企业借贷纠纷再审案，案号：(2014)闽民申字第2067号，审理法院：福建省高级人民法院；裁判日期：2015.04.20

福建省高级人民法院认为：《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因中科智公司已在涉讼《担保合同》中与王滕、刘育红约定“本合同是独立的保证合同，在借款合同无效的情况下，中科智公司承诺按合同约定承担保证责任。担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任”，据此可以认定该《担保合同》的效力不受《借款合同》即主合同的影响，故中科智公司申请再审提出王滕的借款行为是犯罪行为，涉讼主合同即《借款合同》无效，进而提出从合同即《担保合同》亦应认定无效的主张，理由不能成立。

（3）烟台市商业银行奇山支行与烟台华联发展集团股份有限公司保证合同纠纷案，案号：（2000）烟经初字第154号），审理法院：山东省烟台市中级人民法院

山东省烟台市中级人民法院对于保证合同中“保证人的保证责任不因主合同的无效而免除”约定的效力予以认可，认为“对此应视为原、被告双方成立了独立的保证合同，该保证合同与主合同没有主从联系，其效力不受主合同效力的影响。因此，按照原、被告双方的约定及担保法的相关规定，原、被告签订的保证合同有效。”

2．反对约定有效的案例

（1）江苏海门农村商业银行股份有限公司与江苏伟邦进出口有限公司、黄伟伟等金融借款合同纠纷案，案号：（2014）苏审二商申字第0196号，审理法院：江苏省高级人民法院，裁判日期：2014.09.11

江苏高院认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。海门农商行与伟邦公司、黄伟伟、蔡洪兵签订的《保证合同》约定保证合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效，且伟邦公司还向海门农商行出具《不可撤销担保书》，海门农商行据此认为涉案保证合同在主合同被认定无效后仍然有效。然而，独立担保的设立便于独立担保受益人滥用权利和进行欺诈，容易引起更多的纠纷。《中华人民共和国担保法》第五条第一款的但书虽为独立担保提供了合法存在的空间，但其立法本意仅针对对外担保，不包括国内担保，故最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人意思自治的领域，对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，屡次以判决的形式否定独立担保在国内运用的有效性。本案中的《保证合同》虽有“保证合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，故该约定无效，涉案《保证合同》及《不可撤销担保书》作为从合同，因主合同《银

结论：根据提问者的描述，应该是合同全部无效。那么在合同全部无效的情况下，不能让甲方承担合同里所谓的违约责任。

理由在于，合同全部无效，不发生履行问题，自然也就没有违约的问题，也就谈不上适用违约条款的问题。

那么，合同无效后，条款是否无一幸免呢？也不是的。这个仍然有效的幸运儿是“独立存在的有关解决争议方法条款”（《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。”）。包括：仲裁条款、诉讼条款、检验鉴定的机构、法律适用等。

另外，关于违约金的问题。有的人可能会认为，根据《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，也就是我们说的“结算和清理条款”，违约金作为一种结算和清理条款，是可以有效的。首先，根据《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号），确实可以把违约金作为一种结算和清理条款。但问题在于我们不能孤立地看这个条文，它首先并非57条所谓的“独立存在的有关争议解决方法的条款”，其次也只适用于《合同法》第91条“权利义务终止”的情形，说它适用于合同无效的场合，并不合适。

那么，对于合同当事人来说，如何保障自己的权益呢？这一般从两方面着手：1、合同无效的法律后果。即合同无效后，发生返还财产的法律效果。不能返还，要折价补偿。有过错的一方要赔偿对方损失，与有过失的，各自承担责任。2、缔约过失责任。即对方在缔约过程中违反先合同义务的，比如恶意缔约、欺诈缔约等，需要承担缔约过失的赔偿责任。