在法学中所称的法律渊源，通常是指什么？

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法学研究2013第1期

提问时间:2022-04-02 06:19:32

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谢林江

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首先，法律渊源和法律形式不是同一概念。

二者的区别：

1.从法律实践来看，法律渊源之法是指司法之法;法律形式之法是指立法之法。

2.从内容来看，法律渊源之法是具有一定开放性的规则组成体系，而法律形式则是具有一定封闭性的法律规则体系。

3.从生成路径来看，法律渊源之法是在司法适用过程中发现和寻找的，法律形式之法是在立法中形成的。

二者概念重叠的原因：

法律渊源和法律形式重叠的成因是制定法成为规则的主要提供者。由于立法机关对司法者适用规则的垄断，法律渊源的范围变得非常狭窄了，能够被司法适用的法律规则也变得单一。特别是当立法者在制定法中规定法官不得在制定法之外寻找法律渊源时，法律渊源的范围就局限在制定法中，而法律形式也主要是制定法的一些形式，因此，有关二者重叠的现象就变成了二者是同一。

最后，作者也指出了区分二者的意义：

第一，法律渊源和法律形式并不是同一个概念，它们在各自的调整领域内发挥作用，并不能因为出现了某种可能的重叠而抵消概念之间的差别，从而简单地误以为两者是同种概念，这既是对学术概念的不尊重，也是对法律实践的轻视。第二，在现代法治国家，尽管制定法是最主要的法律渊源，但其并不是也不应该成为唯一的法律来源。我们不但要尊重法律规则形式的多元化，也要尊重法官在法律渊源中的选择性，这既是法律文明本身的要求，也是法治对公平正义价值目标追求的要求。

以上内容全部来自—彭中礼.论法律形式与法律渊源的界分[J].北方法学,2013,7(01):102-110.

希望对你有帮助，还有问题可以留言。

2022-04-02 07:41:34

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