续写别人的小说。会不会违法，会不会侵犯原著作者的版权？

续写作品在文化市场中不断涌现，但国际和国内都没有法律规定和相应的司法判例，因此续写作品问题逐渐成为理论界和司法实践中争议较大的问题。续写作品问题关系到续写作品本身和原作品的著作权，涉及到作者之间权益的分配，故实有商榷之必要。本文试图探求续写作品的性质，判定其合适的法律定位，从而提出对续写作品问题的解决方法。

[关键词：]续写作品 独创性 侵权性 原作品 瑕疵

一 、续写作品的基本理论

(一)、 续写作品的概念。

关于续写作品概念，有的学者认为，续写作品是指续写他人作品，就是在他人已完成或未完成的作品的基础上进行独立思维、创作而成的作品。 也有的学者认为，续写作品是对现有作品在时间上和(或)空间上进行延伸和拓展，拓展者借用现有作品的主要角色或典型艺术形象，综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品，并认为是基于原有作品而创作出的全新作品，在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构，但可以看出它是源着原作品而一脉相承的。 笔者认为第二种观点更加完善，本文所指的续写作品是指续写他人的作品的作品。

续写作品是在原作品的基础上拓展而成的作品，与我国《著作权法》中规定的演绎作品有本质上的不同。演绎作品，又称再创作品，即从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽然有后一创作者的精神成果在内，但又未改变原作之创作思想的基本表达形式。如果以许多原有的作品的内容为素材，创作出全新的作品，在新作品中已看不出原作的情节和结构，那就不能视为版权含义下的“演绎”了。这种作品是新的“原作”。 因此，续写作品不属于演绎作品，比演绎作品具有更多的独创性。

续写作品的续写行为究竟是否属于中规定的使用方式呢?《著作权法》第十条规定的使用方式包括：复制，表演，放映，播放，展览，发行，摄制电影电视，录像，改编，翻译，汇编，编辑等。但是第十条没有兜底条款。因此，“续写”这一行为在《著作权法》中并没有规定。再且，上述的使用方式都有一个共同的特点，即都是对原作品的使用；而“续写”偏重于在原作基础上创作新作品。所以，续写的性质与上述的使用行为是不同的。

(二)、续写作品的分类和特征。

续写作品按照原作品的完成与否可以分为两大类：一类是对未完成作品的续写，一类是对已完成作品的续写。在文化市场上现存的续写作品，一般包括四种：(1)对原作品作者因死而未完成作品的续写；(2)基于委托合同关系的续写；(3)对合作作品的续写；(4)对原作品完整作品的续写。虽然各种续写作品形式各异，但是它们实质上仍有一些共同的特征。

1、续写作品的依附性。无论是文学艺术作品，还是其他社会科学，自然科学的作品的续写，都是续写作者在对原作品充分的分析，研究的基础上，加上自身的感悟和构思发挥而成的。所以，原作品是续写作品的根基，原作品和续写作品存在着天然的依附关系。这种依附性主要表现为：(1)在对原作品三要素上的依附，文学作品尤其是小说由三要素构成，即人物、故事情节和环境；(2)对原作的名气的依附性，一般而言，被续写的原作为名家名作，续写作品作为名作的续集，也就借助原作扩大了自己的影响。正是这种依附性，使得续写作品对原作品具有反作用性。即续写作品质量的高低优劣，对原作者的声誉，原作品的在读者中的评价，产生直接的影响。

2、续写作品的独创性。无论是在理论上还是在实践中，对续写作品是否具有独创性争议很大，这也是续写作品著作品问题争议的焦点。有人认为，《著作权法》保护的文学，艺术，科学作品必须是独创的，而续写作品含有多大的独创性，创新性，是个尚存质疑的问题，即使其具有创新性，也是要打些折扣的，因为续写作品对原作品的依附性，降低了其独创性的含金量。相反的观点却认为，独创性是续写作品的最本质特征，依附性只不过是这种创作方式的外在表现，而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。

二、续写作品的著作权问题

(一) 、续写作品具有独创性。

关于独创性的概念在学术界还存在着争议，但通说认为，独创性，指作品必须是由作者通过独立构思和创作而产生，并且在作品中能反映出作者的思想、风格、手法、技巧等。 因此，我国著作权法中作品独创性之界定，必须包含以下两个不可或缺的因素：

1、作品独创性首先意味着是“独立创作完成”作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护，这是比较容易接受的结论。换言之，独创性首先是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思，运作自己的技能技巧，发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果，而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。这一要求表明，只有以自己独立的劳动创作的作品才能取得相应的著作权。如果是剽窃、抄袭而来，则不但谈不上独创性和受著作权保护的问题，反而要承担相应的侵犯著作权的法律责任。“独立创作完成”，可以说是独创性在作品形成过程中的体现。

2、作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征作品独创性产生于智力“创造”活动中。这符合著作权保护的基本理念，即著作权保护体现于作品之中的创造性劳动，只有具备这种创造性才给予保护。作品创造性要求应当说是源于知识产权保护的基本思想——保护人类智力创造活动，鼓励人们从事有益于社会的智力创造，以促进人类文明和进步。从著作权制度鼓励促进优秀作品的创作与传播，繁荣科学文化事业的宗旨出发，对受法律保护的作品当然要有一定的要求，这种要求总的来说是对人类文明有所贡献，至于这种贡献的大小则不论。相应地，作为受著作权保护的作品要具有某种创造性，至于创造性程度的高低，亦在所不论。

续写作品具有独创性，理由：1、续写作品不是简单的复制，更不是抄袭和剽窃。它是作者在原作的基础上，运用自己的聪明才智，通过独立的创作活动而完成的。2、续写作品是续写者独立构思、独立创新的结果。续写者虽然尽可能地按原作者的意图进行续写，但不能脱离续作者本人的思维；实际上仍是以续作者本人的才能、风格为主导，按续写作者的逻辑思维向前发展的。续写不是对原作的抄袭或重复，而是一种新的创作，它有自己新的内容、新的风格，是续作者独立创新的结果。因此，续写作品与原作之间有实质性差异，续写作品与原作品是可以分离的。续写作品有相对独立性，可以离开原作而独立存在。尤其对完整作品的续写，续写作品自身就是一部完整的作品，脱离原作，它是可以独立存在的。

因此，续写作品是作者经过独立的创作行为，通过艰辛的劳动所取得的成果，其具有独创性是自不待言的。

（二）、续写作品具有侵权性。

《著作权法》的立法目的是为了调整国家、社会、作者三方的利益关系，合理分配作品著作权、作品传播者权和作品公益权。我国著作权法始终坚持了以维护作者权益为核心的立法精神，著作权制度确认了作者的权益在著作权关系中的首要和